Metatags e sua legalidade à luz do direito marcário

Daniel Dammski Hackbart

NATUREZA DA MARCA

A definição legal de marca adotada no Brasil depende da análise do artigo 122 da Lei 9.279/96, que estabelece as marcas como sendo os sinais visualmente perceptíveis[1]; o que exclui sinais sonoros, olfativos, tácteis e gustativos; e que não estejam legalmente proibidos. Note-se que a lei fala em sinais visualmente perceptíveis, não estabelecendo, por ocasião da sua definição, as marcas como uma propriedade em si. Não obstante, é certo que também não se pode olvidar do fato de que situam-se no rol dos direitos da propriedade industrial e, portanto, ao menos em tese, propriedade.

Muito ainda se discute acerca da natureza das marcas, havendo diversas teorias que divergem de ser efetivamente uma propriedade. Como não está no cerne deste artigo a análise aprofundada da natureza das marcas, ficar-se-á com a lição de Gama Cerqueira, que as considera um direito natural de propriedade, e não mera criação legal[2]. Segundo o autor, compete à lei regulamentar esse direito, podendo exigir determinadas formalidades administrativas, como o registro ou o depósito da marca, a fim de assegurar o seu reconhecimento e a sua proteção perante terceiros. Isso porque uma coisa é a aquisição da propriedade, e outra é o seu reconhecimento pelo Estado.

FUNÇÃO DA MARCA

Estabelecido que a marca é uma propriedade, deve-se fixar a sua função.  Conforme assevera Gama Cerqueira[3], as marcas se destinam a individualizar os produtos e artigos a que se aplicam, ao que deve-se incluir, também, os serviços que, igualmente, se diferenciam de outros por intermédio de sua marca.

A fim de possibilitar que elas cumpram as funções, a doutrina é pacífica ao considerar que elas devem satisfazer os seguintes requisitos: distintividade, novidade, veracidade e caráter lícito.

O cunho distintivo da marca se destaca por sua definição, segundo Moro: “Marcas são espécies de signos distintivos utilizados pelas empresas”[4]. Assim, o signo distintivo deve identificar produto ou serviço, por meio de um sinal. A novidade exige que uma marca seja nova no mercado[5], não havendo outra semelhante ou idêntica anteriormente adotada por terceiro. Cabe a Gama Cerqueira[6] a ressalva de que a novidade deve ser relativa, bastando-lhe que não tenha sido utilizada para assinalar produtos ou serviços idênticos. A marca, portanto, não precisa ser original ou inédita, sendo qualquer palavra ou emblema comum apta a servir para esse fim.

Quanto ao requisito de veracidade, trata-se de requisito voltado à proteção do consumidor[7], exigindo-se que uma marca não outorgue ao seu produto ou serviço qualidade que não possui. Por fim, a marca lícita é aquela que não é atentatória à moral, aos bons costumes, e principalmente, que não é contrária à lei.

Como bem se pode notar, uma marca não assegura, de maneira nenhuma, a propriedade sobre uma certa palavra[8]. Assim é que as diversas marcas presentes no mercado não impedem, por exemplo, a sua menção em um diálogo ou mesmo a sua utilização em um comercial. Insta asseverar que além de proteger a propriedade, a repressão à concorrência desleal é um dos principais objetivos da própria propriedade industrial. De fato, para Eduardo Ribeiro Augusto, a propriedade industrial teria a repressão à concorrência desleal como princípio basilar[9], contrariando Gama Cerqueira que a defende como direito natural de propriedade.

Não há interesse, aqui, em definir qual a função prima da marca, razão porque tal discussão não será levada adiante. No entanto, o objetivo de assegurar a justa e livre concorrência deve ser visto com importância para fins deste estudo.

AS MARCAS E O SEU USO

Segundo o princípio da especificidade da marca, uma marca é protegida apenas no seguimento sob o qual ela é registrada. Assim, uma marca registrada como Apple para eletrônicos poderá ser também utilizada para uma gravadora, já que se tratam de segmentos de mercado distintos.

E como a marca serve para distinguir um produto ou serviço, é certo que será utilizada também para fins de publicidade desse produto ou serviço, de modo a buscar influenciar o mercado consumidor em benefício do seu proprietário. Nessa esteira, deve ficar claro que o uso de uma marca por terceiros não é proibido.

Ainda Ascensão, em análise ao Código da Propriedade Industrial português[10], ressalta que que há um elemento que não costuma atrair a atenção, mas que deve ser considerado. Trata-se do fato de que “impede-se o uso de terceiros sem consentimento, ‘na sua actividade económica’”. Efetivamente, muito embora não se vislumbre expressão similar na Lei da Propriedade Industrial brasileira, a ideia se repete no Acordo TRIPS, outorgado no Brasil pelo Decreto 1.355/1994, no artigo 16, 1, verbis:

“O titular de marca registrada gozará do direito exclusivo de impedir que terceiros, sem seu consentimento, utilizem em operações comerciais sinais idênticos ou similares para bens ou serviços que sejam idênticos ou similares àqueles para os quais a marca está registrada, quando esse uso possa resultar em confusão”.

Pode-se concluir, destarte, que não haverá nenhuma ilicitude em pintar, nos exatos moldes da marca, a palavra Samsung nas paredes da cozinha, já que não se trata de um uso em operações comerciais. E mesmo que se compre uma pasta de dentes Colgate, não haverá problema em escrever por cima da embalagem a palavra Sensodyne, desde que não se a venha a comercializar posteriormente.

Insta suscitar, ainda, o uso publicitário das marcas. Tal uso, previsto no artigo 132, I da Lei da Propriedade Industrial, assegura que o vendedor poderá utilizar as marcas na promoção e na comercialização dos produtos. Sendo assim, é absolutamente normal que os varejistas divulguem amplamente as marcas dos produtos que comercializam, não havendo qualquer discussão acerca da legalidade no uso dessa maneira.

O QUE SÃO AS META TAGS

Meta tags são linhas de código HTML que funcionam como uma espécie de “etiqueta” visível apenas para quem lê o código, o que, no caso, inclui os buscadores de internet. Por isso as meta tags são utilizadas especialmente para facilitar a vida dos consumidores, já que por meio delas se inserem palavras chave que serão identificadas pelo buscador[11].

De acordo com o site SEO Marketing, “Meta Tags são comandos implementados no código das páginas web para passar instruções aos sites de busca. É possível dizer aos robôs quais páginas devem ou não ser indexadas, qual a descrição da página a ser exibida nos snippets da tela de resultados ou simplesmente informar qual a pessoa responsável pelo desenvolvimento da página. Na verdade, é possível criar qualquer tipo de meta tag a caráter de documentação, que simplesmente serão ignorados pelos robôs […] Os meta tags ficam “escondidos” de nossos olhos quando visualizamos as páginas em nossos browsers. O jeito mais fácil de visualizá-los é exibindo o código fonte da página. No Internet Explorer, basta clicar com o botão direito em alguma área livre da página e escolher a opção “View Source” ou “exibir Fonte”[12].

Meta tags são, destarte, uma repetição nominativa das marcas, com vistas a facilitar ao comerciante digital a divulgação dos produtos que oferece.

Oscar González Alba afirma que “No se conoce legislación firme al respecto, pero hay varios casos que pueden constituir precedentes apropiados. De acuerdo con estos, y en general, una marca puede utilizarse en los meta tags, del mismo modo en que puede utilizarse en el texto principal del sitio”[13].

Efetivamente, como se dá no caso do Uruguai, analisado por Alba, também ocorre no Brasil. Não há na legislação qualquer previsão acerca do uso das meta tags, seja permissiva seja proibitiva. A aplicação da analogia, no entanto, não deverá encontrar nenhum óbice.

Como já foi visto, a propriedade de uma marca não implica na propriedade da palavra. E em complementação, as marcas têm seu uso autorizado pelo comerciante, quando oferecendo seus produtos para o mercado consumidor.

Diante disso, é possível identificar que as meta tags, sob a luz especificamente do direito marcário, são de uso legítimo. Não se nega, aqui, a possibilidade do surgimento de complicadores, de hipóteses de mau uso desse recurso digital. Entretanto, tais situações deverão ser analisadas à luz da Concorrência Desleal, vez que o seu uso não fere propriedade industrial de terceiro.