Marco Civil da Internet e Direito Autoral: uma breve análise crítica

A lei 1295/14, que entrou em vigor no dia 23 de junho de 2014, mais conhecida como Marco Civil da Internet é a lei que regula a Internet, determinando princípios, direitos e deveres dos servidores e usuários, bem como os da administração pública em face da rede.

Marcos Wachowicz[1]

Vitor Augusto Wagner Kist[2]

A lei 1295/14, que entrou em vigor no dia 23 de junho de 2014, mais conhecida como Marco Civil da Internet é a lei que regula a Internet, determinando princípios, direitos e deveres dos servidores e usuários, bem como os da administração pública em face da rede.

A web era regulada por legislações genéricas, como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Com o Marco Civil o país ganha uma legislação específica para regular o assunto, dando maior segurança jurídica às questões envolvendo a web e as relações que envolvem as novas Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC’s), evitando-se no Poder Judiciário decisões dispares para casos idênticos.

Importante aqui, abordar e analisar os pontos controvertidos do Marco Civil tais como: (i) A discussão à neutralidade da rede, (ii) a obrigatoriedade do armazenamento de informações, e, (iii) a responsabilização sobre a publicação de conteúdo, (iv) a obrigatoriedade do cumprimento das leis nacionais por empresas estrangeiras (v) a vedação da restrição do acesso à Internet e, (vi) o descarte do notice and takedown.

 

1 – Neutralidade da rede.

A neutralidade da rede, ponto muito debatido da nova lei, determina que toda a informação deve circular com a mesma velocidade e condições, sendo vetada a possibilidade de se priorizar um serviço perante outro, por exemplo, os provedores de Internet ficam impossibilitados de dar maior velocidade a e-mails em detrimento a sites de vídeos.

Com isso as operadoras ficam impedidas de oferecerem diferentes programas de acesso à rede, o que serviria para criar uma gama infinita de produtos e oferta-los ao consumidor, aumentando seus lucros em detrimento do destinatário final.

Contudo, as empresas continuam podendo oferecer velocidades diferenciadas, o que se procura coibir é a diferenciação de velocidade por conteúdo ou por site.

O traficshaping, que é a redução da velocidade da internet de um usuário que está utilizando serviços que demandem muita transferência de dados, como o download por torrent[3], também foi, a princípio, abolido pela nova lei.

A ideia era impedir com que empresas de grande porte utilizassem de lobby sobre os servidores para que seus sites ou qualquer forma de produto ofertado na rede fossem propagados com uma velocidade maior ao de seus concorrentes, retirando a chamada neutralidade da rede.

Contudo, a lei, estabelece a neutralidade apenas como um princípio, criando várias possibilidades de flexibilização a partir de mero decreto do Presidente da República.

O artigo nono da lei recém aprovada dá exceções muito abrangentes à obrigatoriedade de tratamento isonômico, como podemos verificar abaixo.

Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

§ 1º A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:

I – requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações;

O termo “requisito técnico” pode ser qualquer tipo de necessidade das operadoras para que se otimize a prestação de serviço, como até mesmo, por exemplo, o preço a ser pago pelo produto.

A atual falta de regulamentação possibilita as operadoras a negociarem os pacotes com velocidades ou condições diversas, oferecendo verdadeiros pacotes de Internet desde que tenham preços discriminados e diferenciado por pacote de serviço, com a justificativa de estarem utilizando-se de requisitos técnicos para a adequada prestação dos serviços.

As empresas de telefonia utilizam-se dessa lacuna para oferecem acesso gratuito a serviços patrocinados como o Facebook e Twitter, e sem a efetiva regulamentação poderão oferecer também pacotes com velocidades diferenciadas.

Isso afeta tanto o usuário quanto os proprietários de sites, que poderão se ver forçados a oferecer patrocínios aos servidores sob pena de terem seus sítios virtuais dilapidados por serem enquadrados em categorias de menor velocidade de tráfego.

Dependendo da regulamentação a ser dada por decreto do Presidente da República, juntamente com a Anatel e o Comitê Gestor da Internet, a web brasileira pode se tornar um mar onde apenas peixes grandes terão a chance de sobreviver.

A decisão sobre quem regulamentaria a web brasileira foi ponto de muita controvérsia durante o debate. Enquanto a Anatel sofre grande influência das empresas de telecomunicação, e por isso não pode ser a única responsável pela regulamentação da rede, o gabinete da presidência é moroso e detém pouco conhecimento técnico sobre a matéria.

Como resultado do debate optou-se por uma competência que envolvesse o diálogo entre ambas as partes, o que é interessante pois promove um debate institucional muito caro à democracia que tende a evitar arbitrariedades.

Para concluir, é importante frisar que a exceção do parágrafo 1º foi introduzida ao texto legal no apagar das luzes do senado, no mesmo dia em que foi aprovado o Marco Civil.

Assim, no momento em que a discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República, para fiel execução da Lei, mormente ouvido o Comitê Gestor da Internet e a ANTEL, abre-se espaço para existência de uma fragilidade, é um modo do legislador decidir sem decidir, repassando a responsabilidade prática da questão para uma regulamentação a ser feita posteriormente, sem plena discussão e engajamento popular.

 

2- Armazenamento de informações.

Com a nova lei os provedores da web são obrigados a fornecer informações, que são os registros de conexão, o registro de acesso à página e o IP dos usuários, apenas por ordem judicial ou requisição de autoridades administrativas que detenham competência legal para sua requisição[4].

Os registros de conexão, que são os registros de data de conexão e IP da máquina, armazenados pelos provedores de Internet, devem ser mantidos pelo provedor durante período de um ano, sendo vetado o armazenamento de URL acessada pelos usuários.

Já os provedores de aplicação, que são os provedores que prestam serviço aos sites, são obrigados a guardar os registros de acesso a página e o IP dos usuários que a acessam, pelo prazo de 6 meses.

Esses prazos podem ser alargados mediante ofício do Ministério Público ou das autoridades policiais e administrativas, que poderão “requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto no caput”[5].

Frisa-se que na grande maioria dos casos essas informações já são armazenadas, sendo pouquíssimos os sites que não armazenam dados de seus usuários, pois essas informações são utilizadas com fins de ganhos com publicidade.

Além disso, os dados colhidos pelos servidores não podem mais ser vendidos sem a autorização expressa do usuário. Se os servidores quiserem usar os dados fornecidos pelos usuários como mercadoria essa cláusula deve estar expressa no contrato e destacada das demais.

O que acontecia anteriormente era a livre venda de informações sobre os usuários por parte dos servidores para empresas que as utilizavam para fins estatísticos e de marketing, o que se demonstrava uma verdadeira violação ao direito de privacidade.

As informações dos usuários e dos sites serão armazenadas por provedores diferentes para que haja maior segurança quanto aos dados. Em caso de investigação, contudo, esses dados serão cruzados para que se chegue ao suspeito.

Esse, a primeira vista, é um ponto muito benéfico da lei, pois dificulta a utilização dos dados armazenados de forma arbitrária e ilegal, protegendo a privacidade do usuário.

O grande problema neste campo é a possibilidade de autoridades administrativas requisitarem informações acerca dos usuários, coisa que não acontecia anteriormente.

Julgando conveniente, qualquer das autoridades administrativas com competência para a requisição de dados poderá o fazer, o que se demonstra clara afronta aos princípios elencados no artigo 3º do mesmo caderno legal.

Possibilitar o governo a obter informações sobre os usuários sem qualquer tipo de controle judiciário é algo delicado e que deve ser visto com toda a cautela, pois dá ilimitadas possibilidades de abuso ao administrativo.É uma verdadeira carta branca para o governo espionar o cidadão.

 

3 – Responsabilização pelo conteúdo publicado na rede.

O Marco Civil da Internet em seu artigo 18 dispõe que os provedores não serão responsabilizados civilmente por danos gerados por conteúdo de terceiros. O que somente poderá ocorrer nos casos em que o provedor, após ordem judicial, se furtar de tomar providências dentro do prazo assinalado para a remoção do conteúdo.[6]

Estes artigos podem ser considerados um grande avanço para a matéria, pois, apesar de cada vez mais raros, existiam casos em que os servidores eram responsabilizados pelo conteúdo que hospedavam.

Este tratamento dado pelo judiciário aos servidores anteriormente ao Marco Civil é claramente abusivo, visto a total impossibilidade desses em controlar o conteúdo criado por seus usuários. Responsabilizar o servidor nesses casos é impossibilitar sua eficiência.

Com a nova regulamentação, isso só ocorrerá nos casos em que o servidor não retirar o conteúdo após ordem judicial, o que gera uma maior segurança jurídica.

 

4 – O Notice and takedown foi descartado pelo Marco Civil da Internet como boa prática na Internet para proteção dos Direitos Autorais.

Afasta-se com o Marco Civil, o procedimento chamado “notice and takedown”, que era a indisponibilização de conteúdo após mera notificação do suposto ofendido. Esse fato ocorria devido à lacuna da lei, os servidores ficavam à mercê do entendimento dos juízes, o que gerava grande insegurança.

Por isso, com o intuito de evitar possíveis ações de indenização posteriores, os servidores retiravam o conteúdo do ar após uma simples notificação, o que na prática representa forma de censura de conteúdos, pois dificilmente um conteúdo retirado voltaria novamente a veicular na rede.

É preciso ter-se claro que, nos amplos debates sobre o artigo 20[7] do Marco Civil da Internet, no tocante a seara dos Direitos Autorais, a responsabilização de provedores no caso de compartilhamento peer-to-peer[8](P2P) sob a forma Notice and takedown foi analisada e retirada após os debates do Marco Civil da Internet ocorridos em 2010.

Desta forma, que a proposta apresentada no artigo 105-A[9] no Projeto de reforma da Lei 9.610/98 (Lei de Direito Autoral), reviverá extemporaneamente a discussão sobre o artigo 20 do Marco Civil na consulta pública. A redação original do Projeto de Reforma da Lei de Direito Autoral previa um sistema de notificações e contra-notificações, que foi alterada após forte reação contrária no site de consulta pública e, também fora dele.

O argumento de consenso, que preponderou nos debates na elaboração da consulta pública do Marco Civil para a rechaçar a aplicação do Notice and takedown foi justamente a necessidade de ordem judicial para a retirada de conteúdo da rede, pois sua aplicação na prática corresponderia a uma eventual “censura branca” gerada por provedores após provocados extra-judicialmente.  

Importante a se frisar que, no texto final do Marco Civil da Internet o servidor só é obrigado a tornar indisponível o acesso ao conteúdo após ordem judicial, ao contrário do que ocorria anteriormente.

A proposta apresentada no artigo 105-A de Reforma da Lei de Direito Autoral de responsabilização de provedores no compartilhamento P2P poderá instaurar a censura branca na rede, na exata medida que possibilita o controle da crítica em nome do direito do autor.

Questões relevantes se colocam:

1. A proposta do artigo 105-A implica na possibilidade de se penalizar o provedor no caso de existir num determinado site um link para um vídeo no qual se mostra alguns conteúdos sobre alguém, o blog será notificado e retirado do ar?

2. Se a pessoa que postou o vídeo se responsabilizar, o mesmo retornará?

Assim a inclusão no Projeto de Reforma da Lei de Direito Autoral especificamente no que tange ao Artigo 105-A que trata a remoção de conteúdo por violação de Direito Autoral, possui redação mais severa do que a prevista no Marco Civil da Internet, que trata questões de danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial, não tomar as providências para, dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o material apontado como infringente – por exemplo, algo que incite a pedofilia ou que contenha calúnia, injúria ou difamação.

A proposta do Artigo 105-A do modo que ainda está, se não for retirada, deverá ser melhor analisada e revista em sua redação para que possibilite que os avanços tecnológicos permitam a difusão e viabilizem novos modelos de negócios, de forma compartilhada com justo acesso ao conhecimento

Na esfera dos Direitos Autorais, a retirada “automática” de conteúdo eventualmente protegido, sem antes se ouvir o acusado de colocar o conteúdo supostamente infringente, pode dar margem a vários abusos, bem como cerceamento de liberdade de expressão, a paródia e assim por diante. Nos Estados Unidos já se tem verificado casos de abusos documentados pela Electronic Frontier Foundation.

O Marco Civil estabeleceu claramente a exceção a essa regra, que se dá no artigo 21 da lei 12.965, dispondo que o servidor é obrigado a retirar o conteúdo do ar nos casos em que se disponibilizam imagens, vídeos ou outros materiais contendo cenas de nudez ou atos sexuais de caráter privado, quando notificado pelo participante ou representante legal desse.

Nessa hipótese, o provedor responderá subsidiariamente pela violação à intimidade decorrente da disponibilização do conteúdo ofensivo.[10]

É importante ressaltar que nada impede o provedor de retirar o conteúdo da rede pois essa é uma opção administrativa da empresa, o que ocorre é que agora os servidores têm segurança jurídica para poder manter o conteúdo, se assim julgarem melhor, até que recebam uma ordem judicial.

 

5 – A não suspensão do acesso à Internet e a obrigatoriedade do cumprimento das leis brasileiras por empresas estrangeiras.

O acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania, é com essa frase que se abre o capítulo 2 do novo caderno legal que trata dos direitos e garantias dos usuários.

Este capítulo nos traz, em seu inciso IV que a suspensão da conexão à web só pode decorrer do débito de sua utilização, em outras palavras, é assegurado ao cidadão a manutenção do serviço de internet, salvo nos casos de dívida com a operadora.

O Marco Civil afasta qualquer hipótese da aplicação ou mesmo de influência no país da doutrina francesa decorrente da chamada Lei Hadopi[11] que visa sobretudo acabar com o compartilhamento de arquivos protegidos por direitos autorais nas redes peer-to-peer[12], sendo composta de seis capítulos e duas diretrizes: a reação graduada e o incentivo à oferta lícita. Com a reação graduada, a cada reincidência, a punição torna-se cada vez mais forte.

 

6 – A Lei Hadopi foi descartada pelo Marco Civil da Internet como boa prática na Internet para proteção dos Direitos Autorais.

Os avanços tecnológicos viabilizaram uma ampla difusão e uso de obras protegidas pelo direito autoral jamais vista na história, a tal ponto de os tradicionais modelos de negócios estarem sendo superados pelas novas tecnologias da informação.

O mundo digital está sendo palco de uma verdadeira guerra virtual, em que os intermediários que são os donos do conteúdo digital das obras avançam com uma política maximalista de proteção do direito autoral para manter o modelo de negócio que possuíam antes da Internet. Para tanto, lançam uma visão minimalista do acesso à informação, à educação, à cultura e ao conhecimento.

O Marco Civil da Internet veio atender os interesses e anseios da sociedade por um justo acesso ao conhecimento, e como tal, prever claramente que o acesso à rede é essencial ao exercício da cidadania

Este ponto é de fundamental importância, pois antes do Marco Civil poderia ser cogitada uma pena restritiva de direitos dos usuários da rede que o proibisse um infrator a utilizar a web por um determinado período, como punição por crimes virtuais ou violações de direitos autorais.

O Marco Civil trouxe também uma inovação no que trata de empresas estrangeiras que funcionem no Brasil. Diz o artigo 11 que todas as empresas que operem na coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores deverão obrigatoriamente respeitar a legislação brasileira.

É importante frisar que basta a empresa praticar uma das ações acima citadas e possuir pelo menos um terminal localizado no Brasil para se enquadrar na nova lei.

O artigo mencionado aplica-se também a empresas que estejam sediadas no exterior, desde que ofertem serviço ao público brasileiro, ou ao menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.

Em caso de não cumprimento da legislação brasileira, as empresas podem enfrentar sanções bastante severas, variando de uma advertência para que adotem as medidas corretivas, multa de até 10% do faturamento do grupo econômico no Brasil, suspensão ou proibição de exercício das atividades no território pátrio.

Essas medidas devem tornar ineficazes os argumentos das empresas que se recusavam a entregar os dados requisitados pela justiça brasileira sob alegação de que estes se encontravam em datacenters fora da jurisdição do país.

 

7 – Conclusão

O Marco Civil trouxe como ponto positivo à sociedade brasileira a maior segurança aos servidores, evitando a aplicação no país do “notice and takedown” ou de reflexos da Lei Hadopi. Essa medida é muito bem vinda, pois traz maior segurança jurídica aos servidores de Internet, e também maior confiabilidade na plataforma de publicação online, visto que o conteúdo não poderá mais ser retirado sem um motivo razoável.

A lei ainda criou a obrigação de armazenamento de dados, que tende a repercutir muito pouco na realidade fática ao mesmo tempo que proibiu a venda de informações sobre os usuários sem o consentimento expresso desses, o que vem para evitar os abusos dos servidores ao direito de privacidade dos usuários.

Como ponto negativo, pode-se citar a brecha do parágrafo 1º do artigo 9º, que abriu a possibilidade de criação de verdadeiros “pacotes de Internet” ao tratar da neutralidade da rede, pois deixou o assunto para ser regulamentado posteriormente e sem participação popular.

Por fim, vale ressaltar a proibição de suspensão da conexão a rede, salvo os casos de débitos advindos de sua utilização, e a obrigatoriedade de respeito a legislação brasileira pelas empresas estrangeiras.

Esta última medida deve trazer uma maior efetividade da justiça brasileira sobre os casos de empresas multinacionais, pois prevê sanções bastante severas para os casos de não cumprimento.

Tudo isso faz com que se conclua que, apesar de possuir algumas falhas, o Marco Civil da Internet é muito bem-vindo ao sistema jurídico brasileiro e tende a gerar diversos benefícios aos usuários da web e empreendedores da área.