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nft e os direitos autorias

Direitos autorais e a Tecnologia NFT: Esculturas imaginárias e Destruição Criativa

Marcos Wachowicz
Professor de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR
Coordenador do Grupo de Estudo de Direito Autoral e Industrial – GEDAI

Oscar Cidri
Mestrando de Direito do PPGD/UFPR
Pesquisador do Grupo de Estudo de Direito Autoral e Industrial – GEDAI

 

Introdução

Em primeiro lugar é preciso entender que um NFT, é uma sigla em inglês que significa Non-Fungible Token, um tipo especial de token criptográfico que representa algo único.[i]

Trata-se basicamente de uma nova tecnologia que busca criar artificialmente algo único no mundo digital. Isto, diferentemente das criptomoedas como o Bitcoin e de vários outros tokens utilitários, os NFTs não são mutuamente intercambiáveis, como uma coisa fungível, como o dinheiro que pode ser trocado por outro. Como por exemplo de uma cédula de 10 Reais, que pode ser substituída por outra cédula, desde que de mesmo valor. Já os itens infungíveis, como as obras de arte e objetos raros, são exemplares únicos, insubstituíveis.

 

A Tecnologia NFT na digitalização de uma Obra de Arte

Uma obra de arte, seja uma pintura ou escultura, para o Direito Autoral são considerados como bens imateriais únicos e infungíveis. No Direito um bem fungível é o que você pode substituir ou trocar por outro de igual qualidade. Uma pintura de Picasso é algo único, portanto insubstituível, e o seu desenho ganha valor econômico pela sua estética e pela escassez, por ser do um único exemplar da obra.

A digitalização de um desenho de Picasso pode permitir um número infindável de reproduções digitais, porém, com a tecnologia NFT cria-se um tipo de token criptográfico que representaria esta obra como única, criando artificialmente uma singularidade digital.

As obras de arte são incontroversamente infungíveis, pois são únicas e insubstituíveis, como por exemplo uma pintura da Mona Liza, uma escultura de Michelangelo ou sinfonia de Mozart.[ii]

Da mesma forma que um NFT – token não fungível representa algo específico e individual, e não pode ser substituído.

Essa nova tecnologia NFT tem sido utilizada para criar uma escassez digital verificável, assim como propriedade digital e a possibilidade de interoperabilidade de ativos através de diversas plataformas.

Os chamados NFTs recentemente são usados em vários aplicativos que requerem itens digitais exclusivos, como arte criptográfica, cripto-colecionáveis e jogos criptografados.

O primeiro uso de NFTs relacionados a jogos foram os jogos de cartas cripto-colecionáveis. Projetos como Age of Chains e Rare Pepes têm usado o protocolo da plataforma Counterparty para emitir cartões de troca de blockchain como NFTs desde 2016.[iii]

De lá para cá, começam novos modelos de negócios na INTERNET que com a utilização do NFTs possibilitam comprovar a autenticidade e a propriedade da arte no ambiente digital.

Foi assim o lançamento do CryptoPunks em junho de 2017 que pavimentou o caminho para a arte “rara” no blockchain do Ethereum. E depois do modelo do CryptoPunks, o DADA.art foi construído, que lançou o primeiro marketplace para arte digital rara em outubro de 2017.[iv]

NFT e novas questões para os Direitos Autorais

A tecnologia NFT no mundo das artes tem sido propalada como um modelo de proteção dos Direitos Autorais no ambiente digital para dar garantias de origem no comércio das obras artísticas, bem como maior segurança jurídica aos contratos.

A questão que se coloca, é: Será que a tecnologia NFT revoluciona os Direitos Autorais?

Temos aqui duas correntes de pensamentos com entendimento distintos e divergentes, que podem ser assim sintetizadas para a questão:

A primeira entendendo que o NFT vai efetivamente proteger as obras autorais, garantindo a autenticidade e propriedade no ambiente digital.

A segunda entende que o Direito Autoral nada tem a dizer sobre os NFT pois seriam apenas uma nova forma de autenticidade e registro.

Diante desta divergência, necessário compreender com maior profundidade a tecnologia NFT que está subjacente e o tipos de usos que esta pode ter no mundo das artes, nos museus e nas galerias.

Os Tipos de NFTs utilizados no mundo das artes digitais

Observa-se que existem atualmente dois tipos básicos de NFTs os quais são completamente distintos em sua essência e no seu custo, o que determina as limitações em sua utilização no mundo das artes digitais, aqui denominados: (i) NFT incorporado e (ii) NFT simples.

O primeiro tipo, aqui denominado de NFT incorporado é quando a obra em si é digitalizada (quadro, música ou escultura) é carregada e/ou incorporada no blockchain, o que demanda maior custo e gasto energético em sua produção;

O segundo tipo, aqui denominado de NFT simples, será quando a obra de arte não está digitalizada e não é carregada, sendo este o tipo o mais comum hoje pelo seu baixo custo.

Assim, neste tipo de NFT simples, este seria apenas um certificado de propriedade da obra.

A tecnologia NFT e as possibilidades de violação de Direitos Autorais

Independentemente do tipo de tecnologia de NFT, com a obra incorporada no Token ou simples registro no Token, o uso indevido poderá vir a ser caracterizado como uma violação de direitos autorais, nas seguintes hipóteses:

– Quando se criar um NFT sem autorização do legitimo titular da obra. Como por exemplo: se uma pessoa qualquer pegar uma fotografia tirada por um terceiro, ato contínuo digitalizar criando um NFT sem que o verdadeiro fotografo tenha conhecimento.

– Quando se criar um NFT de uma obra anteriormente licenciada por Creative Commons[v], mas a pessoa detentora do NFT por decisão própria ultrapassar os limites da licença. A exemplo de uma licenciada inicialmente sem finalidades comerciais ou remuneração, venha a ser objeto de um NFT que desrespeite a licença e comece a auferir lucros.

Para muitos juristas, a única relação do NFT com o direito autoral seria a caracterização desses usos não autorizados.

A tecnologia NFT um novo suporte digital de fixação da obra de arte

A utilização da tecnologia NFT está apenas começando, modelos de negócio estão surgindo com o uso mais intenso dessa nova Tecnologia Token não fungível (NFT).

A questão se coloca: Seria o NFT incorporado um tipo especial de token criptográfico que representaria algo único um novo, capaz de se constituir um tipo novo de suporte de uma obra protegida pelo Direito Autoral?

A Lei n. 9.610/98 de Direito Autoral – LDA no seu artigo 7º é bem clara quando estabelece sobre as Obras Protegidas:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.[vi]

Numa primeira vista, uma resposta linear e simplista, poderia concluir, o NFT incorporado com a obra de arte, deixando de lado a questão dos custos, que poderiam inviabilizar esta prática, seria um novo suporte. Isto porque, a obra digital teria sido carregada.

Assim, nesta perspectiva inicial, o ato de carregamento de uma obra digital para um determinado NFT seria um novo suporte digital da obra e concomitantemente uma nova forma de registro de autenticidade.

Contudo, analisando com mais profundidade outras formas de uso, a resposta poderia ser completamente distinta.

Como por exemplo, quando se tratar de uma digitalização de uma obra analógica, como um quadro de Picasso, uma vez digitalizado carregado pelo blockchain, o NFT seria considerado como uma reprodução.

O uso abusivo da tecnologia NFT para criar escassez

As novas tecnologias digitais possuem como característica, infindáveis potencialidades de criação e difusão de obras intelectuais, através da própria INTERNET, disponibilizando e tornando acessível por meio de aplicativos uma base de dados, que a cada dia se ampliam numa velocidade surpreendente.

A cada conquista tecnológica é acompanhada do surgimento de novos desafios para o Direito. Isto desde a invenção da impressão gráfica com os tipos móveis por Gutenberg. Indubitavelmente, o surgimento desta nova tecnologia trouxe novos contornos à propriedade intelectual, mais especificamente na tutela jurídica dos direitos do criador da obra.

Estas conquistas tecnológicas estimularam o surgimento de Tratados Internacionais norteadores de legislações estrangeiras, como também do direito brasileiro, que sempre tiveram como norte, a proteção das obras de arte que são fruto da exteriorização do intelecto humano fixadas em qualquer tipo de suporte.

NFT e Esculturas Imaginárias

A tecnologia NFT no mercado da arte tem protagonizado casos inéditos envolvendo leilões de obras imaginárias, como no caso do artista Salvatore Garau, o qual registrou como sua uma escultura imaterial (sem existência física) somente uma concepção abstrata ainda no plano puramente das ideias.

Ato contínuo a escultura imaginária denominada “Io sono”, de Salvatore Garau foi registrada em abril de 2021 como um tokens não fungíveis (NFTs), cuja descrição indica ser necessário um espaço livre de aproximadamente cm 150×150 de uma obra invisível, frise-se intangível pelos sentidos.

 

A escultura imaginária foi levada pela Galeria Art-Rite de Milão a leilão, sendo arrematada pelo valor de 15 mil euros, uma obra sem existência física (área marcada com fita adesiva no chão) teve assim sua comercialização por meio de NFTs.

É preciso deixar claro que, o Direito Autoral protege as obras intelectuais expressas fixadas em qualquer suporte.  Assim as relações de equivalência entre a expressão intelectual da ideia do autor e a obrigatoriedade de fixação é que está na origem da tutela jurídica autoral, a obra de arte se vincula a sua existência para ser protegida. A ideia em abstrato ou a sua mera concepção sem a obra em si está fora do alcance de proteção pelo Direito Autoral.

Portanto, no caso de NFT de Escultura Imaginária, este, está fora do âmbito do Direito Autoral, com base no estabelecido pela legislação brasileira (art. 7º da Lei n. 9.610/98 – LDA), a qual está alinhada tratamento internacional para a tutela da obra de arte, que desde a Convenção de Paris (1883) estabelece o caráter imaterial do bem intelectual distinto de qualquer forma física que lhe dê suporte.

Por outro lado, outra questão pode ser aventada, vez que a Escultura Imaginária não sendo tutelada pelo direito Autoral, poderia esta, enquanto ideia em abstrato ou mesmo, como uma mera informação ser apropriada de forma privada num tipo especial de token criptográfico que representa algo único num NFT?

A resposta também será negativa, pois a informação é de livre fluxo e a ideia em abstrato não possui proteção, mesmo que registrada num NTF será sempre uma informação que está dissociada de uma estrutura jurídica que torne possível assegurar qualquer tipo de tutela, direta ou indireta de distribuição de royalties, com base em smart contracts.

A informação ou a ideia em abstrato da obra de arte sem a materialidade de sua expressão é de livre fluxo, não podendo ser restrita ou apropriada por meio de uma nova tecnologia que venha criar artificialmente algo único como um NFT.

NFT e Destruição Criativa

A tecnologia NFT, recentemente protagonizou no dia 15 de julho de 2021 no mercado da arte, outro caso inédito de repercussão internacional.

O Grupo Unique One que havia comprado num leilão na Christie’s por U$ 20 mil dólares uma obra de arte original de Pablo Picasso conhecida como “Fumeru V”, divulgou pelas redes sociais cenas e vídeos da destruição deliberada da obra, tudo para fossem criados dois NFTs, um representando a peça original antes que fosse queimada e o outro, representando os restos incinerados da peça.[vii]

O ato denominado pelo grupo de “Destruição Criativa” foi registrado no site do coletivo como sendo “The Burned Picasso”. A ideia inicial era criar apenas um NFT, porém como nas cinzas da peça de Picasso mantiveram uma imagem do desenho, resolveram criar o segundo NFT adicional, quais sejam: Os “The Burned Picasso 1” e “The Burned Picasso 2”

As questões se colocam: O que é destruição criativa? O ato deliberado de destruição de uma obra de arte, enquanto manifestação artística é ultrajante ou genial? A tutela jurídica da obra autoral pode proteger contra tal tipo deliberado de destruição? A destruição de uma atinge o patrimônio cultural de uma nação?

Em primeiro lugar é preciso que se esclareça que a expressão “Destruição Criativa” é um conceito econômico que nada tem a ver com processos criativos na arte.

A expressão Destruição Criativa é um conceito criado por Joseph Schumpeter que se popularizou nos anos de 1950, dentro do contexto do pensamento econômico do neoliberalismo e do neoconservadorismo, como um processo de destruição criadora que seria o fato essencial do capitalismo.[viii] Schumpeter entendia que para a superar um ciclo econômico ou um paradigma técnico no mercado, o processo de superação aconteceria através da falência de diversas empresas, setores e iniciativas. Tal destruição faria com que surgissem novas criações e inovações.

O ato deliberado de destruição de uma peça de Picasso pelo comprador extrapola seus direitos como proprietário, pois viola os direitos morais que o autor possui sobre a sua obra, os quais são irrenunciáveis e inalienáveis a teor do artigo 24 da LDA.

O Direito de Integridade que o autor possui sobre sua obra, consiste na possibilidade de se opor contra quaisquer alterações não autorizadas, desde que tais alterações reflitam sobre a sua pessoa, atingindo sua própria honra. A exemplo de uma obra fotográfica protegida, não poderá ser reproduzida se não tiver em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do fotografo. Assim uma fotografia não poderá ser recortada ou deformada para eventual utilização numa capa ou num site, conforme o artigo 79 da LDA.

No caso a integridade do desenho de Picasso foi violada sem expressa autorização do pintor ou de seus herdeiros, sendo o desenho queimado e deformado utilizado para a criação de NFTs.

A dimensão pública da obra de Picasso extrapola o objeto físico em que ele foi expresso, na medida que incorporada está ao patrimônio cultural de uma nação, que também por este prisma merece proteção. Imaginar que uma pintura como Guernica de Picasso, viesse a ser queimada como uma manifestação artística de uma destruição criativa do seu proprietário, seria uma barbárie cultural.

Tal ato seria, para além da violação dos Direitos Morais do Autor, um delito contra o patrimônio cultural da nação espanhola, pois, Guernica de Picasso é uma das mais famosas pinturas não só do conhecido pintor, como também uma obra central do movimento cubista e reveladora de todo um significado cultural dos efeitos da guerra espanhola no século XX.

A expressão de Destruição Criativa não se aplica ao ato de queimar deliberadamente uma obra de arte, nem se justifica no contexto do pensamento econômico de Schumpeter, pois tal destruição da peça de Picasso não faz surgir novas criações e inovações.

Considerações finais sobre NFT

As obras intelectuais são tuteladas como criações artísticas expressas e fixadas em um suporte, o ato de criação de um NFT deve ser um instrumento tecnológico que auxilie a proteção da obra autoral, tal como uma nova forma de registro de autenticidade.

Por certo, novos usos desta tecnologia de NFTs ainda surgirão, criando novas modalidades de exploração econômica das obras de arte, sem que implique a destruição da obra, pois deverão ser balizadas pelas normas jurídicas internacionais e nacionais existentes, a fim de propiciar segurança jurídica aos autores.

A tecnologia de tokens NFT não pode ser apenas uma forma criar uma artificial de escassez para buscar vantagens econômicas, para receber royalties de obras inexistes, destruídas ou imaginárias.

[i] Um NFT é uma informação registrada em uma blockchain. Caso tal informação esteja associada a um emissor que se qualifique como detentor de direitos autorais, este pode oferecer para terceiros condições de utilização de suas obras ou fonogramas que constituam verdadeiras cessões de direitos ou licenças de uso, por meio de contratos eletrônicos (smart contracts). Tal estrutura jurídica torna possível, portanto, os “NFT 2.0”, ou seja, a distribuição direta de royalties, utilizando tokens não-fungíveis sobre uma camada de atribuição de direitos com base em smart contracts.

[ii] PESSERL, Alexandre. NFT 2.0: BLOCKCHAINS, MERCADO FONOGRÁFICO E DISTRIBUIÇÃO DIRETA DE DIREITOS AUTORAIS NFT 2.0: Blockchains, phonographic market and direct distribution of copyrights. In. Revista Rede Direito Digital, Intelectual & Socidade. Vol. 1, pg. 265. Disponível em: https://www.gedai.com.br/wp-content/uploads/2021/06/NFT-2.0-BLOCKCHAINS-MERCADO-FONOGRAFICO.pdf Acesso em: 10 de julho/2021

[iii] Disponível em: https://news.bitcoin.com/rare-pepe-blockchain-cards-produce-more-value-than-most-icos/ Aceso em 15 de julho/2021

[iv] Disponível em: https://www.moneytimes.com.br/o-que-sao-cryptopunks-e-por-que-estao-bombando-no-mundo-artistico-dos-tokens-nfts/ Acesso em: 16 de julho/2021

[v] Disponível em: https://www.gedai.com.br/cc-brasil-lanca-nova-cartilha/ Acesso em: 16 de julho/2021

[vi] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm Acesso e: 18 de julho/2021

[vii] Disponível em: https://tecnoblog.net/463741/grupo-queima-obra-original-de-picasso-para-eterniza-la-como-nft/ Acesso em: 22 de julho/2021

[viii] Thomas K. McCraw. Profeta da Inovação. Joseph Schumpeter e Creative Destruction. Harvard University Press, 2007.

Acesse a outra versão deste texto em: https://ioda.org.br/o-que-e-nft-non-fungible-token-ioda/

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