Concorrência desleal em links patrocinados no Direito Brasileiro

Vinícius André Zimmermann

Acadêmico em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR.

Pesquisador do Grupo de Estudos em Direitos Autorais e Industriais – GEDAI/UFPR.

Alex Mecabô

Mestrando em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná – UFPR.

MBA em Gestão e Business Law pela Fundação Getúlio Vargas – FGV.

Pesquisador do Grupo de Estudos em Direitos Autorais e Industriais – GEDAI/UFPR.

MARKETING ELETRÔNICO ATRAVÉS DE BUSCAS

O advento do marketing digital via internet tem proporcionado novos meios pelos quais as empresas podem levar os seus produtos e marcas ao conhecimento do consumidor. O uso de anúncios através das plataformas de pesquisa se tornou uma ferramenta essencial para dar visibilidade ao anunciante, exibindo-o em destaque nas ferramentas de busca da Internet e sites visitados.

As principais técnicas utilizadas pelas redes de pesquisa, destaca-se o sistema de otimização de resultados, que analisa os termos inseridos pelo consumidor e os interpreta, classificando as páginas disponíveis em seu banco de dados^[1]. Através desses sistemas, o motor de busca oferece as páginas consideradas mais relevantes em relação às expressões pesquisadas.

Para além da busca orgânica, porém, é exibido um link de anúncio relacionado ao termo, que comumente aparece na parte superior ou lateral da listagem, ou seja, se destaca dos resultados orgânicos da pesquisa. Serviços como o Google Ads oferecem a possibilidade de exibir propagandas tanto nos resultados de busca do usuário quanto no interior de sites de parceiros, veiculando a mensagem do patrocinador através de elementos gráficos e textuais.

Tal estratégia se torna relevante na medida em que gera um aumento no tráfego de clientes para o anunciante. A efetividade da técnica é aferida através da conversão dos ‘cliques’ em determinada ação desejada, como a compra de produtos ou o download de arquivos no site do patrocinador^[2]–[3].

Pelo serviço do motor de busca, a empresa paga um preço com base na quantidade de visualizações do anúncio. A principal rede de buscas da internet utiliza um sistema de pay per click: para expor o seu conteúdo promocional, a ofertante arca com uma taxa toda vez que um usuário clicar no anúncio exibido. Após o cadastro, a Google realiza uma espécie de leilão entre as empresas que desejam utilizar determinada palavra-chave, o que define quais anúncios da plataforma e em que posição serão exibidos nos resultados da busca do usuário.

Isso implica certas consequências, pois, conforme Bartlett Boughton (2004, p. 30-31), o aumento da concorrência no search engine marketing está dificultando a capacidade dos anunciantes com orçamentos limitados em manter as primeiras classificações^[4] — o que certamente pode favorecer a formação de concentrações de mercado.

Disso se extrai que, na medida em que aumenta a competitividade no mercado de buscas, assume importância a estratégia na colocação da mensagem promocional para a sua efetividade. Segundo Rodrigo Ladeira et al (2015, p. 21), a seleção das palavras-chave adequadas é essencial para o retorno sobre o investimento^[5] e representa, hoje, uma das principais formas para a manutenção da competitividade de dada marca/empresa.

USO ABUSIVO DOS ANÚNCIOS NAS PLATAFORMAS DE BUSCA

As empresas podem se valer de plataformas, como o Google Ads, para veicular suas publicidades nas páginas de resultados de pesquisas na internet. Para o cadastro basta a pessoa jurídica inserir o seu nome, o link de seu site e a região do público-alvo. Efetuado o registro, devem ser indicadas a mensagem a ser exibida e as keywords — termos que, quando buscados pelo usuário da rede, fornecerão como resultado em destaque o patrocinador. Assim o motor de buscas oferta um orçamento com base nos parâmetros cadastrados.

Como se nota, o processo de inscrição do anúncio é simplificado e possui poucos óbices para a sua efetivação, sendo bloqueado apenas o uso de expressões de fins notoriamente ilícitos. E é justamente por conta dessa facilidade de registro que esse meio de propaganda tem sido utilizado para a divulgação de publicidade abusiva, em desconformidade com a boa-fé e o ordenamento jurídico pátrio. Exemplo frisante deste cenário é a assimilação do nome de uma dada marca com a de seu concorrente.

É certo que a Google disponibiliza um formulário para reclamação caso uma empresa tenha se deparado com o uso indevido de sua marca. Essa denúncia, no entanto, se restringe aos textos do anúncio, quando a mensagem faça “referência à marca registrada para fins de concorrência”. Em se tratando da utilização não autorizada de propriedade intelectual alheia, a própria plataforma avisa: “não investigamos nem restringimos marcas registradas quando elas são usadas como palavras-chave”^[6].

Em decorrência dessa fragilidade, nota-se que os motores de busca são incapazes de reconhecer o uso de vocábulos correspondentes a marcas de terceiros, sendo possível que um anunciante realize a sua promoção utilizando como parâmetro de busca o nome de seus concorrentes, desviando a clientela em seu favor.

VEDAÇÃO DA PRÁTICA NO DIREITO BRASILEIRO

Embora, à primeira vista, a prática não seja expressamente vedada na sistemática jurídica nacional, sobretudo considerando-se a desatualização das legislações que versam sobre a temática, tem-se que inúmeras normas servem como engrenagens para coibir o uso abusivo do nome de um concorrente.

Mesmo que seja positivada no ordenamento brasileiro a livre concorrência^[7], o exercício de direito não pode exceder os limites impostos pelo fim econômico ou social da norma, bem como pela boa-fé ou pelos bons costumes^[8]. A relação indevida de uma marca com a propriedade intelectual alheia, desse modo, extrapola os limites da liberdade de concorrer, constituindo abuso de direito.

Ademais, a Lei de Propriedade Intelectual (Lei 9.279/1996) estabelece que a empresa validamente registrada detém o uso exclusivo de seu nome em todo o território nacional^[9]. Diante dessa proteção, compete apenas ao titular da marca o direito de ceder ou licenciar o seu uso e de zelar pela sua integridade e reputação^[10]

Não obstante, o art. 10bis, § 2º da Convenção de Paris define concorrência desleal como qualquer ato “contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial”. Através dessa definição, conclui Edson Rodrigues Jr (2015) que são desleais os atos praticados que tenham “por objetivo ou efeito desviar a clientela de um agente econômico por meio de ardis”^[11].

Desse modo, não é permitida a promoção de uma empresa por meio do uso de marcas de terceiros sem prévio acordo entre as partes. Do contrário, está-se diante de uma violação à proteção da marca validamente registrada ou notoriamente conhecida.

Para além, o claro desvio de clientela é vedado pelo art. 195, inciso III da Lei 9.276/1996^[12]. Nesses termos, também defende Carlos Alberto Bittar que o concorrente que utiliza indevidamente de elementos de criação ou aviamento alheios para captar clientela comete atitude de concorrência desleal^[13].

Em outra perspectiva, Fábio Konder Comparato menciona que a proteção contra o ato individual e o ato coletivo de concorrência desleal visa não apenas o interesse dos próprios concorrentes, mas também o interesse objetivo do consumidor^[14]. Desse modo, a repressão ao uso anticoncorrencial de links patrocinados também é feita pelas normas que protegem o consumidor da publicidade enganosa (art. 6º, IV e art. 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor), vez que contraria as regras de transparência das informações ao operar confusão entre a marca anunciante e a sua concorrente.

Por fim, a prática mencionada também é contrária ao Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. Sob a perspectiva da “propaganda comparada”, em seu art. 32, ‘e’, ‘f’ e ‘g’, a norma veda a veiculação da publicidade quando: se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes; se caracterize concorrência desleal, depreciação à imagem do produto ou à marca de outra empresa; se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros.

Assim, conclui-se que o anúncio que utiliza de palavras-chave que guardam relação com concorrentes em motores de busca constitui abuso de direito, sendo contrário aos standarts nacionais e internacionais de proteção à propriedade intelectual e ao consumidor. O mesmo entendimento tem prevalecido nos tribunais pátrios, conforme passa a se expor.

TRATAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

Em regra, os tribunais brasileiros têm aplicado o entendimento de que é ilícito o uso abusivo dos links patrocinados, sendo necessária a demonstração dos fatos (correlação entre a pesquisa nos buscadores e o direcionamento para páginas de uma empresa concorrente), bem como, em certos casos, do prejuízo efetivo à empresa lesada.

Em julgado singular até o momento, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.606.781-RJ, considerou ilegal a utilização de links patrocinados em páginas de resultados ligadas ao nome de um concorrente^[15]. No caso, a Corte entendeu que a ré “Hotel Urbano”, além de realizar cópia do conjunto-imagem da autora, fez uso da expressão “Peixe Urbano” para anunciar no site de pesquisas, havendo desvio de clientela. Desse modo, entenderam os Ministros que apenas vedar o uso da expressão “urbano” já constitui medida suficiente e adequada para inibir a concorrência desleal.

Na Apelação Cível nº 1011492-05.2019.8.26.0196, o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou a existência de uma jurisprudência consolidada no sentido de considerar ilegal o uso de anúncios com keywords que remetem a concorrentes^[16]. No entanto, os julgadores da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial estabeleceram a necessidade de juntada de comprovante como o “extrato do anúncio do Google Ads” para evidenciar efetivamente a ocorrência de ilícito, não bastando colacionar mera “ata notarial”. Assim, julgou improcedente a pretensão de remoção dos conteúdos promocionais, justificando a existência de peculiaridade do caso pela não comprovação da situação de fato.

Já na Apelação Cível 0133924-84.2012.8.26.0100, a corte paulista autorizou que a revendedora fizesse uso do nome da marca produtora de suas mercadorias^[17]. Os julgadores reconheceram que o anúncio teve por finalidade alavancar a venda dos produtos licitamente adquiridos pela reclamada, tendo respaldo no art. 132, I, da Lei 9279/96.

Em sentido contrário, porém, o próprio TJSP já se manifestou na Apelação 2091400-76.2014.8.26.0000, quando julgou procedente o pedido de retirada do link patrocinado em caso de empresa anunciante que revendia os produtos da autora^[18]. O anúncio utilizava do nome da fornecedora para anunciar na plataforma da Google, fazendo com que os usuários encontrassem o site de uma fornecedora quando buscassem pelos produtos da parceira.

O Tribunal Paranaense, em julgamento da Apelação Cível 1671314-7, entendeu que, além de ser necessário vasto conjunto probatório que comprove o uso desautorizado de nome alheio, é indispensável que haja o “prévio registro do título de estabelecimento (nome fantasia) e de nome de domínio na internet”^[19]. Outrossim, entenderam os magistrados que não houve a efetiva demonstração de “existência de dano decorrente dos fatos noticiados”, uma vez que não estaria evidenciado o “alegado prejuízo no volume de vendas (…) a partir da data dos fatos, bem como a ocorrência de qualquer situação que tenha infligido abalo à sua reputação no mercado”.

A decisão, constitui um ônus excessivamente alto para a empresa cujo nome empresarial ou de marca foi indevidamente indexado pelos motores de busca. Isto porque, muitas das vezes o prejuízo experimentado não pode ser efetivamente – ou facilmente – apresentado pela empresa lesada, sobretudo em valores pecuniários (quando deixou de ganhar em razão do ilícito praticado, por exemplo).

Por último, no recente julgamento do recurso 1006104-58.2018.8.26.0196, os julgadores do TJSP afirmaram pela existência de uma jurisprudência “unânime em reconhecer a responsabilidade solidária do provedor do serviço de link patrocinado”^[20]. Desse modo, por concorrer na causação do dano e colaborar para o desvio dos clientes para a empresa ré, a Google também foi condenada pela prática anticoncorrencial.

O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS

Observa-se, assim a existência de ampla quantidade de julgados que aplicam a tese da violação da marca concorrente quando há abusividade nos anúncios pagos. Os casos em que a proposição não é aplicada se baseiam em especificidades da matéria concreta e, ainda que com algumas falhas, aparentam estar em consonância com entendimento majoritário.

Ao entender que a utilização em anúncio de produto licitamente adquirido não configura concorrência desleal, o TJSP compreende a existência de um benefício mútuo na cadeia de fornecimento, já que essa atividade também impulsiona as vendas da fornecedora. O regular licenciamento do produto e o uso de sinais distintivos, conforme o art. 130, II e o art. 132, I da Lei de Propriedade Intelectual, impede a configuração da concorrência desleal.

No entanto, no caso do recurso 2091400-76.2014.8.26.0000, identificou-se que a marca fornecedora também comercializava os seus produtos pela internet, operando-se confusão no conteúdo comercial entre fornecedora e revendedora, o que é expressamente vedado pela Lei 9.279/1996^[21].

Além disso, a proteção ao consumidor impossibilita essa prática, uma vez que a hipossuficiência informacional do cliente inviabiliza a identificação da correta origem do produto. É direito básico do consumidor o direito à informação clara e adequada^[22], o que compreende a indicação de que o produto no site do vendedor trata-se de mercadoria oriunda de marca fornecedora, e não produção própria do anunciante.

Destarte, quando não é demonstrado o efetivo prejuízo à empresa lesada, não nos parece que a falta de comprovante da diminuição do número de vendas impede o provimento do pedido de cessação do ilícito ou da alegação de ofensa à reputação, mas tão somente a mensuração dos lucros cessantes.

Por fim, a responsabilização solidária das plataformas de busca abre caminho para que seja mais criteriosa a análise das informações cadastradas pela patrocinadora, visando inibir a atividade anticoncorrencial. É indubitável que as empresas como o Google Ads retiram alto proveito econômico da atividade ao cobrar taxa por cada anúncio. Apenas com essa ferramenta, a Alphabet faturou quase 135 bilhões de dólares apenas em 2019^[23].

Desse modo, não se justifica o fato de que a corporação, ao mesmo tempo em que faz pesados investimentos em tecnologia de buscas, possuindo complexos algoritmos de otimização de resultados de pesquisa, não possui praticamente qualquer mecanismo para proteger terceiros da prática de ilícitos por suas clientes.

Conclui-se, assim, que a consolidação da jurisprudência brasileira em coibir a concorrência desleal através de propagandas em motores de busca constitui um avanço hermenêutico para um cenário de massificação das relações de consumo na internet e está em consonância com as mais modernas legislações a respeito da propriedade intelectual, contribuindo positivamente para o fortalecimento da livre e justa concorrência.

^[1] Google. Como funcionam os algoritmos da Pesquisa. Disponível em: <https://www.google.com/intl/pt-BR/search/howsearchworks/algorithms/>. Acesso em: 30/08/2020

^[2] OKADA, Sionara Ioco; SOUZA, Eliane Moreira Sá de. Estratégias de Marketing Digital na Era da Busca. REMark – Revista Brasileira de Marketing, São Paulo, v. 10, n. 1, p 46-72, jan./abr. 2011. p. 57

^[3] SEBRAE. Guia definitivo do Marketing Digital para micro e pequena empresas. Disponível em: <https://m.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/UFs/TO/Anexos/Guia
%20definitivo%20do%20Marketing%20Digital%20para%20MPEs%20-%20Parte%202.pdf>. Acesso em: 06/09/2020

^[4] BOUGHTON, Bartlett. SearchEngine Marketing. Perspectives in Business, St. Edward’sUniversity, 2004, p. 30-31. Disponível em: <http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.473.4419&rep=rep1&type=pdf>. Acesso em: 30/08/2020

^[5] LADEIRA, Rodrigo et al. Métricas de Performance em Marketing Digital: um estudo de caso em afiliação para um anunciante de antivírus. Congreso CLADEA: Transformación Digital y Desarrollo Sostenible. 2019. Disponível em: <http://www.cladea.org/proceeding-2019/pdf/papers/Transformaci%C3%B3n%20Digital/CLADEA2019_paper_335%20(1).pdf>. Acesso em: 05/09/2020

^[6] Google. Marcas Registradas. Disponível em: <https://support.google.com/adspolicy/answer/6118?hl=pt-BR>. Acesso em: 04/09/2020

^[7] Constituição Federal (1988): “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) IV – livre concorrência”

^[8] Código Civil (2002): “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”

^[9] Lei 9.279/1996: “Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148”

^[10] Lei 9.279/1996: “Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: I – ceder seu registro ou pedido de registro; II – licenciar seu uso; III – zelar pela sua integridade material ou reputação”

^[11] RODRIGUES JÚNIOR, Edson Beas. Reprimindo a concorrência desleal no comércio eletrônico. Revista dos Tribunais, São Paulo. v. 104, n. 961, p. 35–93, nov., 2015.

^[12] Lei 9.279/1996: “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (…) III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem”

^[13] BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e prática da concorrência desleal. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 37

^[14] COMPARATO, Fábio Konder. Concorrência Desleal. Revista dos Tribunais, São Paulo. v. 56, n. 375, p. 29–35, jan., 1967.

^[15] STJ. REsp 1606781/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. 3ª Turma. Julgado em 13/09/2016, DJe 10/10/2016

^[16] TJSP.  Apelação Cível 1011492-05.2019.8.26.0196, Rel. Des. Gilson Delgado Miranda. 1ª C. Reservada de Direito Empresarial, Foro de Franca – 4ª Vara Cível. Julgado em 29/07/2020, DJe 30/07/2020

^[17] TJSP.  Apelação Cível 0133924-84.2012.8.26.0100, Rel. Maia da Cunha. 1ª C. Reservada de Direito Empresarial, Foro Central Cível – 29ª Vara Cível. Julgado em 25/11/2014, DJe 28/11/2014

^[18] TJSP.  Agravo de Instrumento 2091400-76.2014.8.26.0000, Rel. Teixeira Leite. 1ª C. Reservada de Direito Empresarial, Foro Central Cível – 2ª Vara Cível. Julgado em 03/07/2014; DJe 10/07/2014

^[19] TJPR. Apelação Cível 1671314-7,  Rel. Juiz Rodrigo Fernandes Lima Dalledone. 11ª C. Cível, Região Metropolitana de Maringá – Foro Central de Maringá. Julgado em 07/03/2018

^[20] TJSP.  Apelação Cível 1006104-58.2018.8.26.0196, Rel. Gilson Delgado Miranda. 1ª C. Reservada de Direito Empresarial, Foro de Franca – 2ª Vara Cível. Julgado em 29/01/2020, DJe 30/01/2020

^[21] Lei 9.279/1996: “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (…) IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos”

^[22] Código de Defesa do Consumidor (1990): “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…) III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”

^[23]Alphabet Announces Fourth Quarter and Fiscal Year 2019 Results. Disponível em: <https://abc.xyz/investor/static/pdf/2019Q4_alphabet_earnings_release.pdf?cache=05bd9fe>.  Acesso em: 29/08/2020