A perspectiva do usuário sobre a concentração de dados nas Big Techs

ÉRICO PRADO KLEIN
Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Pesquisadora no Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial – GEDAI/UFPR. Pós-Graduado em Direito Processual Civil no Instituto Romeu Felipe Bacellar, com tópicos especiais em Direito Processual dos litígios públicos. Pesquisador do Núcleo de Investigações Constitucionais da UFPR (NINC-UFPR).

TEREZINHA ALVES BRITO
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN e Pesquisadora no Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial – GEDAI/UFPR.

 

Introdução

 

Os mercados de plataformas digitais, comumente denominados apenas como mercados digitais, são dominados pelas Big Techs. Essa dominância é levada a cabo, a nível global, pelas empresas que compõem o GAFAM – Google, Apple, Facebook, Amazon e Microsoft.

O destaque de tais agentes econômicos se dá, em certa medida, em razão da própria estrutura dos mercados digitais, os quais são marcados pela tendência à monopolização, concentração de dados e pouca privacidade dos usuários.

Nesse cenário, fatores como o acesso a grande volume de dados pessoais e a capacidade técnica para o tratamento desses dados viabiliza a tecnologia do Big Data e possibilita que uma plataforma digital seja mais eficiente, atrativa e inovativa.

Logo, quanto mais dados pessoais uma plataforma digital detém, maiores são as chances dessa plataforma se destacar, possuir adesão dos usuários online e ingressar em um ciclo positivo no qual mais dados proporcionam a coleta de cada vez mais dados.

Por outro lado, esse ciclo positivo tem sido significativamente favorável às empresas já dominantes nesses mercados, o que tem levado a um nível significativo de concentração de dados pessoais e consequente concentração de mercado, não à toa se observa a consolidação do fenômeno das Big Techs.

Assim sendo, a concentração de dados pessoais é um problema concorrencial que merece atenção, pois representa vantagem concorrencial, é instrumento de viabilização de barreiras à entrada, altos custos de troca, além de ser meio que possibilita a adoção de condutas anticompetitivas.

Contudo, quando se examina a discussão a respeito disso, vê-se que certas medidas – relacionadas principalmente aos direitos dos titulares de dados pessoais – são apontadas como formas de promoção da concorrência e mitigação dos efeitos da concentração de dados, dentre elas: o fortalecimento do consentimento do usuário para o tratamento de seus dados, a facilitação e promoção do multihoming, a interoperabilidade entre plataformas e a portabilidade de dados. Ainda assim, questiona-se se tais medidas são capazes de efetivamente promover a concorrência em mercados tão concentrados, como os digitais, e proporcionar empoderamento ao titular de dados pessoais.

Com isso à vista, abordar-se-á a relevância de uma abordagem que trate a quantidade e a capacidade de tratamento de dados pessoais como critério determinante para análise antitruste nos mercados de plataformas digitais, a fim de que o empoderamento do titular de dados pessoais seja efetivo.

 

A concentração de dados nos mercados digitais é um problema concorrencial

 

         Os dados pessoais são o ativo mais valioso das plataformas digitais e por isso possuem papel fundamental na tendência destas à monopolização, pois “quanto mais dados você controla, melhor é o seu produto” (the more data you control, the better your product [STIGLER CENTER, 2019, p. 7]).

         Como destacam Filippo Lancieri e Patricia Sakowski (2021, p. 82), o controle sobre os dados é a principal fonte de poder de mercado das plataformas digitais.

Essa importância dos dados advém de seu papel como insumo, ativo e moeda de troca, já que permitem que os agentes econômicos entendam os interesses do consumidor, prevejam e induzam suas escolhas, personalizem anúncios e conteúdo, ofereçam serviços e produtos que são subsidiados por meio de anúncios – aqui merecem destaque os mercados de preço zero –, além de possibilitarem o aprendizado de máquina e aprimoramento dos bens e serviços oferecidos ao consumidor (BASTOS, 2021, p. 13; STIGLER CENTER, 2019, p. 37; LANCIERI; SAKOWSKI, 2021, p. 82).

         Nesse sentido, o Stigler Center (2019, p. 37) descreve como os dados, ao possibilitarem o desenvolvimento do aprendizado de máquina e o aprimoramento da análise de dados, perfazem fonte dos fortes retornos de escala e escopo percebidos nos mercados digitais. Isso porque o acesso a grande volume de dados possibilita que o agente econômico produza mais bens e serviços a um custo médio baixo, assim como a melhora dos produtos que já fornece e adentre em novos mercados com mais facilidade que novos entrantes ou outros concorrentes, contribuindo para a concentração nos mercados digitais.

Sendo assim, o acesso a dados possibilita o crescimento da plataforma digital, o que gera uma dinâmica cíclica positiva na qual o agente econômico com mais dados consegue, por esse motivo, obter ainda mais dados, o que o garante vantagem econômica significativa em face de outros competidores. Desse modo, plataformas digitais que já possuem grandes bases de dados conseguem manter uma posição dominante em razão da concentração de dados, isto é, por deterem muito mais dados que seus demais concorrentes (LANCIERI; SAKOWSKI, 2021, p. 83).

Nesse contexto, as principais características que tornam os mercados digitais propícios à concentração são atravessadas pelo papel dos dados pessoais e pelas informações que podem ser extraídas deles como ativos. Desde os fortes efeitos de rede, baixo custo marginal e de distribuição, até as economias de escopo e escala tornam-se favoráveis ao agente dominante quando este possui a maior quantidade de dados em face dos demais concorrentes.

Portanto, esses fatores revelam que a concentração de dados representa barreira de entrada que pode inibir o ingresso de novos concorrentes, a expansão de plataformas digitais já em atividade e a inovação em nível geral (STIGLER CENTER, 2019, p. 40).

         Veja-se que, apesar dos dados serem considerados bens não rivais, uma vez que seu uso por um agente econômico não exclui sua possibilidade de uso por um concorrente, quando se trata de concentração de dados, as plataformas digitais podem abusar da posição dominante que adquirem em razão de possuírem grandes bases de dados para excluírem concorrentes por meio de restrições técnicas, termos contratuais e favorecimento de seus próprios produtos e serviços. (SUBCOMMITTEE ON ANTITRUST, COMMERCIAL AND ADMINISTRATIVE LAW, 2020, p. 42).

 

Os dados pessoais devem perfazer elemento determinante na análise antitruste

 

         Apesar dos dados serem reconhecidos como ativo essencial nos mercados digitais e as Big Techs fazerem parte dos agentes econômicos da economia movida a dados (data-driven economy), a análise antitruste das autoridades concorrenciais têm demonstrado pouca preocupação com o elemento do acúmulo de dados pessoais.

         Há ainda muitos autores que defendem a desnecessidade de uma abordagem específica ou mesmo da alteração da legislação antitruste para abarcar a análise desses mercados, não obstante os mercados digitais apresentarem características em muito distintas dos mercados tradicionais.

         A esse respeito, Ana Frazão e Luiza Belo Santos (2020, p. 67), se posicionam no espectro oposto – ao qual este artigo filia-se –, pois consideram que a dinâmica concorrencial dos mercados digitais, ao ser baseada na exploração de dados, exige que tanto a análise antitruste preventiva, assim como a repressiva, levem em conta as particularidades do Big data e a quantidade e variedade de dados envolvidas nos atos de concentração e nas condutas das plataformas digitais.

         Isso pois, no cenário dos mercados digitais, elementos como preço e qualidade podem não expressar os reais danos anticompetitivos que podem surgir de aquisições que, muitas vezes, são centradas em dados, por exemplo. Em mercados onde os preços cobrados aos consumidores são geralmente zero ou próximo de zero e a viabilização do negócio se dá através de anúncios, critérios tradicionais encontram muito obstáculo em medir o poder de mercado, o mercado relevante, o faturamento dessas empresas e o valor dos dados (FRAZÃO; SANTOS, 2020, p. 72).

         É nesse sentido que Lucas Griebeler da Motta (2021, p. 15-16) trata a respeito de plataformas digitais que estão mais inclinadas a realizarem aquisições centradas em adquirir dados de outras empresas. O autor destaca como o Google e o Facebook, por terem na publicidade online a maior parte de seu faturamento, monitoram e tomam decisões estratégicas para adquirir potenciais alternativas a seus produtos e serviços, adquirindo concorrentes que possam ameaçar sua dominância (MOTTA, 2021, p.14).

         Como bem aponta o autor, quando a análise antitruste se debruça sobre os mercados digitais, mesmo a aquisição de empresas que apresentam receitas baixas ou nulas, em razão da empresa a ser adquirida ainda estar em processo de crescimento, é necessário que haja um controle prévio de estruturas a fim de evitar a concretização de operações que visem reforçar uma posição dominante (MOTTA, 2021, p. 32).

         Por isso, “os filtros atuais, que adotam como fator preponderante o faturamento individual das partes, são insuficientes para a captura de aquisições centradas em dados”, no Brasil e no mundo (MOTTA, 2021, p. 33).

         Além disso, apesar da possibilidade prevista no art. 88, § 7º, da Lei 12.529/2011, que permite ao CADE notificar e analisar atos de concentração que não se enquadrem nas hipóteses de faturamento elencados expressamente na lei antitruste brasileira, o CADE não tem exercido essa faculdade no que diz respeito ao que Lucas Griebeler da Motta nomeia como “aquisições centradas em dados” (2021, p. 40).

         Nesse cenário, alguns atos de concentração se destacam a nível mundial, tais como a aquisição do Instagram e Whatsapp pelo Facebook, do Waze pelo Google, do Kayak pelo Priceline, da Trivago pela Expedia. Casos como esses são resultado da subestimação dos efeitos anticompetitivos que podem advir da integração de base de dados e de usuários para o fortalecimento e consolidação de posição dominante nos mercados digitais (LANCIERI; SAKOWSKI, 2021, p. 160).

         Outro ponto que também deve ser levado em consideração é que a concentração de dados gera o que Maurice Stucke (2018, p. 275) denomina por “data-opólios” (data-opolies), os quais não costumam cobrar altos preços aos consumidores, porém coletam dados de maneira excessiva, o que pode ser considerado equivalente a cobrança de preços abusivos, vez que há uma troca entre privacidade e serviços (2018, p. 287).

         Portanto, os dados pessoais precisam fazer parte do cálculo das medidas a serem adotadas para a defesa da concorrência nos mercados digitais. Não apenas no que diz respeito aos atos de concentração, mas também quanto à privacidade que deve ser encarada como critério de competição por ser fator que indica qualidade dos bens e serviços de uma plataforma digital (FRAZÃO; SANTOS, 2020, p. 73).

 

O empoderamento do consumidor e sua ineficiência para a promoção da concorrência em um cenário de monopólios

 

         Diante desse cenário de coleta massiva de dados e concentração de mercado, medidas de empoderamento do consumidor/titular de dados pessoais, como a portabilidade de dados, exigência de consentimento específico e qualificado, interoperabilidade entre plataformas e promoção do uso simultâneo de múltiplas plataformas digitais (multihoming) são apontadas como soluções para a mitigação da concentração de dados e promoção da concorrência (YUN, 2020, p. 240; RENZETTI; BUENO; PAIXÃO, 2020, p. 33-34).

Com efeito, tais medidas são necessárias e possuem efeitos positivos sobre a concorrência, pois as plataformas digitais dominantes tendem a encorajar o uso de suas plataformas de maneira isolada (single homing) ou mesmo a interoperabilidade apenas entre plataformas que fazem parte do mesmo ecossistema digital ou grupo econômico.

A exemplo disso, o Stigler Center (2019, p. 41) narra que a plataforma Cisco promoveu a interoperabilidade e uma interface aberta enquanto estava em uma posição dominante no mercado, contudo, assim que a empresa Arista ameaçou essa dominância, a Cisco passou a adotar uma interface mais hostil à interoperabilidade.

De maneira semelhante, a OCDE aponta que após a aquisição do Instagram pelo Facebook (atual Grupo Meta), a interoperabilidade entre ambas as plataformas de redes sociais foi largamente implementada, enquanto  a interoperabilidade com o Twitter foi eliminada (2020, p. 34).

 

Além disso, como apontam os autores Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye e Heike Schweitzer (2019, p. 47-48), para além da concorrência entre plataformas digitais, o ambiente digital desponta atualmente para a concorrência entre ecossistemas digitais. As Big Techs geralmente conformam esses ecossistemas, a Google é um exemplo evidente disso, pois oferece de maneira complementar e integrada serviços de busca (Google), e-mail (Gmail), armazenamento em nuvem (Drive), localização e rotas (Maps e Waze), vídeo e streaming (Youtube), dentre outros (CRÉMER; MONTJOYE; SCHWEITZER, 2019, p. 33).

Em face de um ambiente tão concentrado e organizado em ecossistemas que pertencem à mesma empresa líder, medidas como interoperabilidade entre plataformas, promoção do multihoming e portabilidade de dados são inócuas, pois concedem aparente aspecto de concorrência ao possibilitar a “rivalidade” entre plataformas digitais que compõem o mesmo ecossistema digital. Exemplo disso é o que ocorre com o Messenger e o Whatsapp, assim como com o Facebook e o Instagram, todas plataformas que pertencem ao Grupo Meta e oferecem serviços similares com grande interoperabilidade.

A ausência de um ambiente digital onde o usuário possua opções reais para exercer seu poder de escolha, promove a concentração de dados e retroalimenta o ciclo de fatores que favorecem as plataformas dominantes, o que, consequentemente, coloca o usuário em hipervulnerabilidade. Para que o usuário/ titular de dados pessoais possa exercer seus direitos de maneira efetiva, é necessário que exista uma dinâmica concorrencial favorável à sobrevivência de agentes econômicos que ameacem a posição de dominância das plataformas digitais líderes.

Como apontado por Neide Bueno e Érico Klein (2022, p. 390-391), o fenômeno das aquisições e fusões nos mercados digitais, especialmente no que diz respeito a aquisição de startups, marcam o histórico das Big techs e promovem a concentração de dados, prejudicando o preço, a qualidade e a inovação em nível geral, o que afeta diretamente os consumidores.

Nesse cenário, os usuários, para além de gozarem de pouca privacidade, também são limitados a uma posição de poucas opções de escolha e com acesso a produtos de qualidade questionável. A pouca dinamicidade concorrencial, com a manutenção das plataformas dominantes, leva a menor nível de inovação e impõem ao usuário maior tolerância quanto ao pouco grau de privacidade e de escolha sobre o tratamento de seus dados.

Sendo assim, o pouco – e por vezes nulo – poder de barganha do usuário, impede que seu empoderamento seja pleno e torna pouco eficiente as medidas que visam conceder ao titular de dados maior controle sobre suas informações.

Logo, para que a regulação de dados surta efeitos positivos sobre a concorrência no que diz respeito à concentração de dados, é necessário que as estruturas dos mercados digitais sejam menos monopolizadas, a fim de que o usuário possa ser empoderado e exerça o controle pleno sobre seus dados pessoais.

 

Considerações Finais 

 

A resolução do problema concorrencial da concentração de dados pessoais nos mercados digitais passa necessariamente pela regulação desses mercados, por meio da consideração do volume e variedade dos dados pessoais envolvidos em fusões e aquisições de plataformas digitais, parcerias estabelecidas entre estas para compartilhamento de dados pessoais, assim como repressão às condutas anticompetitivas que visem limitar o acesso de concorrentes a dados pessoais.

O empoderamento do titular de dados, usuário das plataformas digitais, só será pleno em um ambiente onde existam concorrentes reais e em condições de competirem com as empresas dominantes, o que, como visto, só pode ocorrer caso haja a devida atenção aos dados pessoais como variável concorrencial a ser abordada na análise antitruste.

Portanto, as medidas de fortalecimento do consentimento do usuário para o tratamento de seus dados, a facilitação e promoção do multihoming, a interoperabilidade entre plataformas e a portabilidade de dados são ferramentas importantes para a promoção da concorrência, bem como para o empoderamento do titular de dados pessoais frente às plataformas digitais. Contudo, para que o usuário possa exercer seu poder de escolha, é imprescindível que a concentração de dados e os monopólios viabilizados por ela sejam regulados de maneira devida.

 

Referências

 

BASTOS, Camila Sanson Pereira. Mercados de plataformas digitais. Cadernos do Cade. 2021. Disponível em:<https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/plataformas-digitais.pdf>. Acesso em maio de 2022.

BUENO, Neide. KLEIN, Érico Prado. Big Techs e Concentração de Dados: Análise Quanto à Necessidade e Viabilidade de Regulação. In: Organizadores: Marcos Wachowicz, José  Augusto Fontoura Costa, Sérgio Said Staut Jr e Márcia Carla Pereira Ribeiro. Anais do XV Congresso de Direito de Autor e Interesse Público (2022: Curitiba, PR).  p. 374-400. Disponível em:< Anais-XV-Codaip_2022.pdf (gedai.com.br)>. Acesso em maio de 2022.

CRÉMER, Jacques; MONTJOYE, Yves-Alexandre de. SCHWEITZER, Heike. Competition policy for the digital era: final report. European Commission. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2019. Disponível em:<https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf>. Acesso em maio de 2022.

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MOTTA, Lucas Griebeler da. Análise Multijurisdicional de Aquisições Centradas em Dados: diagnóstico atual e propostas de política pública para o Brasil. São Paulo: Associação Data Privacy Brasil de Pesquisa, 2021. Disponível em:<https://www.dataprivacybr.org/wp-content/uploads/2021/05/dpbr_relatorio_data_driven_mergers_vf.pdf>. Acesso em maio de 2022.

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YUN, John M. The Role of Big Data in Antitrust. The Global Antitrust Institute Report on the Digital Economy 7, nov. 2020. p. 220-243. Disponível em:<https://ssrn.com/abstract=3733677>. Acesso em maio de 2022.